Afastamento de funcionária gestante durante a pandemia

A seguir são apresentadas informações relativas à Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, compiladas por Marcos Tavares Leite, sócio do escritório Tavares Leite Sociedade de Advogados, responsável pela assessoria da ABIFA. A referida Lei dispõe sobre o afastamento da funcionária gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do Novo Coronavírus (COVID-19).

A lei possui apenas dois artigos, mas deixa uma série de dúvidas e controvérsias, segundo dr. Leite.

Ao autorizar que a funcionária gestante exerça suas atividades de forma remota, a Lei não considerou que determinadas atividades são impossíveis de serem exercidas remotamente. Como a Lei não faz distinção, o empregador será obrigado a afastar a empregada, garantindo-lhe o pagamento de sua remuneração.

Ainda há dúvidas se nesse caso poderiam ser aplicadas as Medidas Provisórias 1.045 e 1.046/21, no caso das gestantes, a qual autoriza a adoção de acordo para a redução proporcional da jornada e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho.

Vale notar que o artigo 392, §4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), garante à funcionária, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos, a transferência de função, quando as condições de saúde exigirem, sendo assegurada a retomada da função anteriormente exercida logo após o retorno ao trabalho.

Há ainda a ser considerado que o legislador reconhece que o estado gravídico é uma condição de risco, atraindo ao Estado o ônus de proteger esse grupo vulnerável. Nessas condições, não sendo possível banco de horas, antecipação de férias, licença remunerada, redução proporcional de jornada e salário e suspensão do contrato de trabalho, a alternativa seria o pagamento do auxílio para incapacidade temporária (doença) pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Dessa forma, seria possível, do ponto de vista do risco empresarial, que os empregadores encaminhem as funcionárias gestantes para a Previdência Social, conforme exposto no parágrafo anterior. Recomenda-se, nesse caso, que o empregador continue pagando a remuneração e aguarde a resposta do INSS.

Em caso de negativa do INSS, é possível a adoção de medida judicial, para que o Estado seja declarado responsável pelas parcelas de remuneração decorrentes do afastamento (auxílio doença). Com o êxito de tal medida judicial, a parte que desembolsou para remunerar à empregada poderá ser recuperada mediante compensação tributária futura.

Entre os principais argumentos para eventual ação temos:

• O artigo 394-A, §3º, da CLT, que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante, sem prejuízo de sua remuneração, das atividades consideradas insalubres. Sendo que quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

• O artigo 4°, item 8, da Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), internalizada por meio do Decreto nº 58.820, de 14.7.66, prevê que “em hipótese alguma deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”.

• Não caberia, por parte do Estado, a alegação de que não há prévia fonte de custeio (artigo 195, §5º, da CRFB/88), posto que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que essa ausência de previsão de fonte de custeio não é óbice para a extensão do prazo de licença à adotante (RE 778.889, Relator(a): ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 10/3/2016).

Diante do exposto, dr. Leite esclarece que não há uma resposta precisa sobre a situação das funcionárias gestantes que não podem exercer as suas atividades remotamente, mas não faltam argumentos para a aplicação das MPs 1045 e 1046/21, ou mesmo tratar a situação como gravidez de risco, ensejando percepção de salário-maternidade.

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Fonte: Tavares Leite Sociedade de Advogados, responsável pela assessoria jurídica da ABIFA